consulta nº 031.15

IMPRESSÃO DE MATERIAL PARA USO PUBLICITÁRIO. NF-e – Os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 18.13-0/01, cuja atividade principal é a de impressão de material para uso publicitário, são obrigados à utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), prevista no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A (PROTOCOLO ICMS N. 42/2009 c/c o Art. 153-C, II, § 1º, do Regulamento do ICMS, com redação dada pelo Decreto 3.774, de 21.09.09).

A Consulente é contribuinte no Estado do Tocantins, I.E 29.467.745-3, e inscrita no CNPJ nº 22.881.324/0001-19, cuja atividade econômica principal é impressão de material para uso publicitário - CNAE 18.13-0/01.

Aduz que foi notificada para a implantação da Nota Fiscal Eletrônica, em cumprimento ao art. 153-C, inc. II, Parágrafo primeiro do RICMS e que tal notificação se deu em função da atividade estar relacionada no Protocolo ICMS 42/2009, em sua Cláusula Primeira.

Assevera que no momento da constituição da empresa foi feita uma consulta prévia à Comissão Nacional de Classificação – CONCLA e que, diante destes fatos, entende que sua atividade consta da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, item 13.05.

Afirma que suas atividades estão abrangidas pela Lei Complementar n. 116/2003, a qual se submete, exclusivamente, à incidência do ISSQN.

Alega que o Fisco intimou a Consulente, visando à emissão da Nota Fiscal e posterior recebimento do ICMS relativos às operações de Impressão de Material para uso Publicitário, indo na contra mão da Súmula 156 do STJ.

1. Estou obrigada a emitir Notas Fiscais Eletrônicas, para acobertar as operações que venho a realizar, em cumprimento ao art. 153-C, inc. II, Parágrafo Primeiro do RICMS?

2. A fazer o credenciamento da nota fiscal eletrônica junto à Coordenadoria de Automação Fiscal, na SEFAZ/TO?

3. E que o não cumprimento da notificação, estará sujeita à aplicação do art. 50 da Lei 1.287/01?

De acordo com a própria informação da Consulente, a notificação para a implantação do sistema de emissão de Nota Fiscal Eletrônica, para acobertar as operações que venha a realizar, dá-se em cumprimento ao Art. 153-C, inciso II, Parágrafo Primeiro do RICMS:

Art. 153-C. Relativamente à obrigatoriedade de emissão da NF-e na forma prevista no inciso I do § 1^o do art. 153-B deste Regulamento: (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

II – pode ser estabelecida pela Secretaria da Fazenda a obrigatoriedade de sua emissão de acordo com os seguintes critérios: (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

§ 1^o São obrigados a utilizarem a NF-e, nos termos do caput deste artigo, os contribuintes que praticam as atividades econômicas relacionadas no Anexo XXXVIII deste Regulamento, ficando mantidas as obrigatoriedades e prazos estabelecidos anteriormente. (Protocolos ICMS 10/07, 88/07, 68/08, 87/08, 41/09 e 42/09) (Redação dada pelo Decreto 3.774, de 21.09.09).

Por sua vez, assim dispõe o § 1º da Cláusula primeira do PROTOCOLO ICMS 42/2009:

Cláusula primeira - Acordam os Estados e o Distrito Federal em estabelecer a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) prevista no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, em substituição à N 1ota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE descritos no Anexo Único, a partir da data indicada no referido anexo.

§ 1º A obrigatoriedade aplica-se a todas as operações efetuadas em todos os estabelecimentos dos contribuintes referidos nesta cláusula que estejam localizados nas unidades da Federação signatárias deste protocolo, ficando vedada a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, salvo nas hipóteses previstas neste protocolo.

Vê-se, pois, que a legislação tributária é enfática ao prescrever a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) às empresas enquadradas no CNAE 18.13-0/01.

A Consulente tenta imiscuir-se de sua obrigação, sob a argumentação de que seus serviços estão abrangidos, única e exclusivamente, pelo ISSQN.

Entretanto, a matéria é controversa, tanto a nível doutrinário quanto jurisprudencial. A confecção de placas, por exemplo, subsume-se à incidência do ICMS, conforme jurisprudências do STJ, ora transcritas:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA COM AMPARO NO ART. 485, INCISOS V E IX , DO CPC . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INTERPRETAÇÃO DO TEXTO LEGAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343/STF. ERRO DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. CONFECÇÃO DE PLACAS, LETREIROS, LUMINOSOS E AFINS. INCIDÊNCIA DE ICMS. EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO ITEM 85 DA LEI COMPLEMENTAR 56 /87. 1. No acórdão que se intenta rescindir, a Primeira Turma desta Corte firmou posicionamento de que, na prestação de serviços de propaganda e publicidade, consistentes na elaboração de placas de painéis, tem incidência o ICMS, e não o ISS. 2. A discussão a respeito de qual o tributo incidente sobre as operações realizadas pela autora (ISS ou ICMS) sempre foi matéria controversa no âmbito desta Corte, prevalecendo o entendimento de que os serviços de confecção de painéis, letreiros, luminosos e pinturas estão sujeitos ao ICMS, consoante se verifica dos seguintes julgados: AgRg no REsp 737263 / SP, Primeira Turma, rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 26/6/2006; REsp 30296 / SP. Primeira Turma, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ 5/4/1993. 3. Observa-se que a decisão rescindenda baseou-se em texto legal de interpretação à época controvertida, privilegiando o entendimento que restou consolidado no âmbito da Primeira Seção, o que afasta o cabimento da ação rescisória pela inciso V do art. 485. Tal situação, em respeito ao princípio da segurança jurídica, atrai o óbice da Súmula 343/STF, não autorizando a pretendida rescisão. 4. Melhor sorte não assiste à parte autora no pertinente à admissibilidade da ação rescisória pela ocorrência de erro de fato (art. 485, inciso IX , §§ 1º e 2º , do CPC). 5. O Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento no sentido de que o erro de fato se configura quando o julgado que se pretende rescindir considera fato inexistente ou reputa inexistente fato. (AR 1084 SP 1999/0067115-5, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/02/2010, Órgão Julgador, S1 – Primeira Seção.

Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDENCIA. CONFECÇÃO DE PLACAS, FAIXAS, PAINEIS ELETREIROS LUMINOSOS. PRECEDENTES.COM A ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR NUM. 56 /87 A LISTA DESERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI NUM. 406/88, EXECUTOU-SE, DE FORMAEXPRESSA, A IMPRESSÃO, REPRODUÇÃO E FABRICAÇÃO DE MATERIALPUBLICITARIO DO AMBITO DO ISS.IN CASU, O FORNECIMENTO DAS MERCADORIAS FABRICADAS PELA EMPRESARECORRIDA ESTA SUJEITO A INCIDENCIA DO ICMS.RECURSO IMPROVIDO, POR UNANIMIDADE. (REsp 81881 SP 1995/0064970-5, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, T1 – Primeira Turma, DJ 07/10/1996)

Assim sendo, o Fisco Estadual não pode estar ceifado de suas atividades precípuas, sob a justificativa de que os serviços da Consulente subsumem-se ao ISSQN, até mesmo porque a legislação tributária estadual obriga-a à emissão de Nota Fiscal Eletrônica.

Haja vista que a atividade do Fisco é vinculada à lei, sob pena de responsabilidade, em uma suposta autuação em seu desfavor, cabe ao contribuinte demonstrar, administrativa ou judicialmente, que a mesma encontra-se desprovida de fundamentos fáticos e jurídicos para a sua subsistência.

Diante do exposto, a Consulente está obrigada a emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), em cumprimento ao art. 153-C, inciso II, Parágrafo Primeiro do RICMS, bem como a fazer seu credenciamento da NF-e, junto à Coordenadoria de Automação Fiscal, da SEFAZ/TO.

Via de consequência, resta óbvio que o não cumprimento da notificação sujeita a Consulente à penalidade prevista no art. 50, inc. IX, “b”, da Lei n. 1.287/2001.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação

Consulta nº 031
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